פסק-דין בתיק ת"א 2641-05

א.         רקע עובדתי

1.         תביעה שהגישו הרוכשים בעסקת מכר מקרקעין, לאכיפתה ולתשלום פיצויי הפרה בסך 250,000 ש"ח, ותביעה-שכנגד שהגיש המוכר להורות על ביטול העסקה, תשלום פיצויים בסך 300,000 ש"ח על-ידי הרוכשים, מחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת הבנק כנגד מתן הלוואה לשם רכישת המקרקעין וביטול כינוס הנכסים שנעשה לטובת הבנק. תביעה שכנגד נוספת הוגשה על-ידי הבנק נגד הקונה והמוכר בעיסקה, ובה מבוקש לחייב את המוכר לרשום לטובת הבנק משכנתא על הנכס נשוא העיסקה, להבטחת ההלוואה שהבנק נתן לקונה לרכישת הנכס; ולחלופין, לחייב את המוכר ואת הקונה להשיב לבנק את יתרת סכום ההלוואה בסך 273,362 ש"ח.

2.         ביום 13.3.01 נחתם הסכם למכירת שליש מזכויות החכירה של המוכר בחלקה 55/1 גוש 4270 שברחוב אפק 70 בראש העין (ההסכם צורף כנספח ב' לתצהיר התובע - להלן: " ההסכם הראשון"). ההסכם הראשון נעשה בין הרוכש - התובע מס' 1 (להלן: " מיכאל"), לבין המוכר - הנתבע 1, הרב זכריה אריה ז"ל (להלן: " אריה"), אשר הלך לבית עולמו ביום 7.11.08, לאחר הגשת התביעה. עזבונו של אריה מיוצג בידי יורשיו, לפי צו קיום צוואה מיום 11.2.10 שניתן בתיק (ת"א) 119491 על ידי הרשם לענייני ירושה בתל-אביב. בנו של אריה, אלדד (להלן: " אלדד"), היה מעורב בשלב מאוחר יותר בעסקת המכר, והוא המצהיר מטעם היורשים (תצהירו של אריה איננו משמש  כראיה, הואיל ונפטר לפני עדותו). מיכאל הוא מתווך מקרקעין במקצועו ונראה כי עוסק גם ביזמות בתחום הנדל"ן. ההסכם הראשון נערך על ידי עו"ד שמואל צברי, שייצג את שני הצדדים בעסקה (סעיף 4.6 לתצהיר מיכאל).

חשוב להבהיר מה היה בדיוק הממכר לפי ההסכם הראשון. תת-חלקה 1 בחלקה 55 בגוש 4270 הינה בשטח של 3,001 מ"ר, ובשנת 1962 נרשם בית משותף עליה. על החלקה בנוי בית המגורים של אריה, שאליו הוצמדו 4/8 חלקים מן הרכוש המשותף, קרי: מגרש בשטח של 1,500 מ"ר (ראה נסח הטאבו שצורף כנספח יב' לתצהיר מיכאל, וחוות דעתו של השמאי מטעמו, חיים כהן, נספח לב' לתצהירו). אלו הן זכויות החכירה לדורות של אריה בחלקה 55/1, ששליש מהן נמכר למיכאל בהסכם הראשון (הממכר יקרא להלן: " הנכס"). זכויות החכירה לדורות בנכס היו ועודן רשומות בשלמות על שמו של אריה. לטענת מיכאל המגרש של אריה ניתן לחלוקה לשלושה מגרשים נפרדים, והממכר התייחס למגרש בשטח של כ- 480 מ"ר שסומן בתשריט באות ג' (סעיף 4 לתצהירו). אך חלוקה זו לא נזכרת בהסכם הראשון, וגם לא צורף לו תשריט כלשהו. נראה שמיכאל מבלבל  בין ההסכם הראשון, לבין ההסכם השני שבין הצדדים, שעניינו יפורט בהמשך (נספח יח' לתצהירו), ושבו באמת מצוינת חלוקה של המגרש לשלושה מגרשים, שאחד מהם (חלקה ג'), בשטח 480 מ"ר, היה הממכר (בהסכם השני נאמר כי חלוקה זו אושרה על ידי הועדה המקומית). מכאן שלא ניתן היה למכור בהסכם הראשון 1/3 מזכויות החכירה בחלק מסוים של החלקה - כטענת מיכאל - כל עוד היא לא עברה חלוקה; כל שניתן היה לעשות באותו שלב הוא לחתום על הסכם שיתוף המסדיר את נושא החזקה והשימוש בחלק מסוים מהחלקה (ראה  סעיפים 27 ו-29 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1999 וע"א 269/74 בוקובזה נגד הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243). אכן, ה"ממכר" מוגדר במבוא להסכם הראשון כשליש מזכויות החכירה של המוכר בחלקה, מבלי לתחם את שטח הממכר בחלק מן החלקה, ובסעיף 10(י) להסכם נקבע כי עד למועד רישום הזכויות יערך בין הצדדים הסכם שיתוף. לטענת מיכאל, ניתן היה לבנות על המגרש שרכש שני קוטג'ים, וזו גם היתה מטרת הרכישה: לקדם את הליכי התכנון והרישוי, כדי לבנות שתי יחידות דיור ולמכור אותן ברווח.

3.         מחיר הנכס שנקבע בהסכם הראשון הוא 102,000 דולר (סעיף 5). אין מחלוקת כי במועד חתימת החוזה שולם לאריה סך של 5,000 דולר (סעיף 5(ב)(1) להסכם). ביום 23.4.01  קיבל אריה סכום נוסף של 50,000 דולר, בשיק ע"ס 207,650 ש"ח שניתן על ידי בנק ירושלים בע"מ (נתבע 5 בתביעה-שכנגד שהגיש אריה והתובע-שכנגד - להלן: " הבנק"). כך עולה מנספח ז' לתצהיר עו"ד ישראל חדד מטעם הבנק (להלן: " חדד"). ביום 18.6.01 קיבל אריה עוד 5,000 דולר (20,853 ש"ח), מכספי ההלוואה שקיבל מיכאל מהבנק (נספח ה' לתצהיר מיכאל, סעיף 4.8 לתצהירו ועמ' 4 לעדותו).  סכום נוסף של 10,000 דולר שולם על ידי מיכאל - בהלוואה נוספת מן הבנק - והוחזק בנאמנות על ידי עו"ד צברי (נתונים אלו מקבלים אישור גם בתצהירו של אלדד בסעיף 3). סכום זה הוא חלק משיק בסך 62,130 ש"ח שהעביר הבנק לפקודת עו"ד צברי (נספח ח' לתצהיר חדד). לאחר ביטול ההסכם הראשון (ראה לקמן), החזיר עו"ד צברי לידי מיכאל את כל הסך של 10,000 דולר. כך הודה מיכאל בתצהירו (סעיף 4.8. ו- 7). בעדותו מסר מיכאל גרסה שונה, לפיה עו"ד צברי החזיר לו רק כמחצית מן הסך של 40,000 ש"ח (10,000 דולר) שהוחזק בידיו, ואת המחצית האחרת נטל  כשכר טרחה (עמ' 4). אין לקבל גרסה מאוחרת זו, הסותרת את התצהיר, כאשר עו"ד צברי לא זומן לעדות. 

מכאן שאין מחלוקת כי מיכאל קיבל מהבנק לצורך רכישת הנכס הלוואה בסך 270,000 ש"ח , ואילו אריה קיבל לידיו מתוך סכום זה סך כולל של 228,503 ש"ח (עדות מיכאל בעמ' 4 ותצהיר חדד מהבנק בסעיף 7). התשלום בסך 5,000 דולר ששולם עם חתימת ההסכם הראשון היה מכיסו של מיכאל (עמ' 10 לעדותו); כל שאר הכספים ששילם לאריה  - הם כספי הבנק. אין גם מחלוקת כי סך הכל קיבל אריה על חשבון התמורה לפי ההסכם הראשון סך של 60,000 דולר, אשר מוחזק בידי היורשים עד עצם היום הזה, הגם שהם הודיעו על ביטול ההסכם (ראה בהמשך). 

            מן האמור לעיל עולה כי מיכאל נותר חייב לאריה על חשבון התמורה עבור הנכס סך של 42,000 דולר (שמתוכו סך של 10,000 דולר הופקד בידי עו"ד צברי). סכום זה היה אמור להיות משולם לאריה בתוך 90 יום ממועד חתימת ההסכם הראשון, כפוף לכך שאריה ימציא את כל האישורים הנדרשים לשם ביצוע העברת הזכויות ורישומן על שם מיכאל (סעיף 5(3) להסכם). סעיף 9(ב) להסכם הראשון קובע כי המוכר (אריה) יישא בתשלום מס שבח ומס מכירה בגין העסקה, וכי מסים אלו ישולמו תוך 30 יום ממועד השומה העצמית שתוגש. סעיף 10(ה) חייב את אריה להמציא למיכאל את כל האישורים הדרושים להעברה, כולל האישורים בדבר תשלום המסים המוטלים עליו. חרף הוראות ברורות אלה שבהסכם, טוענים כיום יורשיו של אריה כי התמורה שנקבעה בהסכם היתה סכום "נטו", וכי תשלום מס שבח ומס מכירה היה מוטל על מיכאל ולא על אריה (סעיף 5 לתצהיר אלדד).

4.         על פי האמור בהסכם הראשון, נרשמה לטובת מיכאל הערת אזהרה ביום 19.4.01 (נספח ג' לתצהירו). באותו יום נרשמה גם הערת אזהרה על זכויות המוכר בנכס (אריה) לטובת בנק ירושלים בע"מ (להלן: "הבנק"), שכן הבנק העניק לקונה (מיכאל) הלוואה לשם רכישת הנכס, שנמסרה לידי אריה (עמ' 1 לתצהיר חדד, ונספחים ב'-ט' שם). כמו כן נחתם ביום 22.4.01 הסכם לפיו מישכן מיכאל את זכויותיו החוזיות על פי ההסכם הראשון לטובת הבנק, להבטחת פירעון ההלוואה, והמשכון נרשם אצל רשם המשכונות (נספחים ג'1-ג'2 לתצהיר חדד). בנוסף, דאג מיכאל להמציא לבנק התחייבות של אריה לרישום משכנתא לטובת הבנק, אשר נחתמה בשמו של אריה על ידי עו"ד צברי, לפי ייפוי-כוח שנתן לעו"ד צברי (נספח ה' לתצהיר חדד). במסמך ההתחייבות (נספח ד' לתצהיר חדד),  התחייב אריה להודיע לבנק מיד אם יחול שינוי בהסכם שנחתם עם מיכאל, או אם יבוטל, לפני שתרשם משכנתא על הנכס לטובת הבנק. כמו כן התחייב אריה להחזיר לבנק את סכום ההלוואה שקיבל ממיכאל באמצעות הבנק, אם יפר אחת מהתחייבויותיו דלעיל. אריה גם רשם הערת אזהרה בדבר התחייבויותיו דלעיל כלפי הבנק (סעיף 5 לתצהיר חדד ונספחים ד'-ו' שם).

5.         עד לשלב זה של הדברים אין מחלוקת בין הצדדים על העובדות המפורטות לעיל. העניינים החלו להסתבך, בנסיבות שהצדדים חלוקים לגביהן ואשר הובילו לחתימת הסכם שני לגבי הנכס ביום 31.12.03 (נספח יח' לתצהיר מיכאל - להלן: "ההסכם השני"). הסכם זה נחתם בין אריה לבין הרוכשים החדשים, שהם התובעים 2-3 (אחיו של מיכאל ואדם המקורב אליו). לטענת אלדד, אביו לא ידע כלל על חתימת הסכם זה, אם כי אלדד איננו מתכחש לכך שהוא נתן את אישורו בכתב לחתימת הסכם זה בשם אביו. כך גם אין מחלוקת שהסכם זה נחתם בשם אריה על ידי עורך דין מנשה קמפלר, לפי ייפוי-כוח כללי מיום 8.12.03 שקיבל מאריה לצורך מכירת הנכס, וכי אריה גם חתם על "אישור והוראה בלתי חוזרת" המסמיכה את בנו אלדד להורות לעו"ד קמפלר כיצד להשתמש בייפוי-כוח זה (נספחים ד', ה' ז' לתצהיר אלדד).

            קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה מי יזם את חתימת ההסכם השני ומאיזו סיבה.  מיכאל טוען כי ההסכם השני נבע מרצונו של אריה להימנע מתשלומי מס בשיעור גבוה, שהוא היה חייב לשלמם, ולכן ביקש ממנו אריה לחתום על הסכם שסכום התמורה שיצוין בו יהיה נמוך יותר. אכן, הסכום שננקב בהסכם השני הוא 80,000 דולר, לעומת 102,000 דולר בהסכם הראשון. אלדד, לעומת זאת, טוען כי מיכאל לא התכוון מעולם לרכוש בעצמו את הנכס, שכן לא היו לו כספים לשם כך; כוונתו היתה למכור את זכויותיו בנכס לצד שלישי, תוך הפקת רווחים, ולכן הוא גם לא דיווח לרשויות המס על ההסכם הראשון ומחק ביזמתו את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו. מבחינתו של אלדד, המטרה היחידה של חתימת ההסכם השני היתה לאפשר לאביו לקבל את התשלום שהגיע לו לפי ההסכם הראשון, ואת כל השאר רקחו מיכאל ועורך דינו (קמפלר), אשר החתימו אותו ואת אביו על מסמכים שונים לצורך כך. ההסכם השני, לטענת אלדד, הינו פיקטיבי. עניינים אלו יובהרו בהמשך, כאשר יפורטו הגרסאות של שני הצדדים.

מה שאינו שנוי במחלוקת הוא כי הצדדים להסכם הראשון לא הודיעו לבנק על ביטול ההסכם הראשון ועל חתימת ההסכם השני, וזאת למרות שמיכאל עמד בקשר רצוף עם הבנק (עדות חדד בעמ' 28). מיכאל גם לא הודיע לבנק על כך שביטל ביוזמתו בשנת 2002 את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו מכוח ההסכם הראשון (ראה נספח ל' לתצהיר אלדד). כל אלו נעשו מאחורי גבו של הבנק, ותוך התעלמות מזכויותיו ומן ההתחייבויות בכתב שנתנו הצדדים לבנק בעת קבלת ההלוואה ששימשה לרכישת הנכס. 

            עוד יצוין כי על פי ההסכם השני היתה אמורה להירשם הערת אזהרה לטובת הקונים (סעיף 10), אך דבר זה לא נעשה מעולם, ונראה שגם לא היתה כוונה לעשותו. רק זמן רב  לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים, ביום 17.11.05, נזכר בא-כוחם של הקונים לדרוש את רישום הערת האזהרה (נספח כט' לתצהיר אלדד). בסופו של דבר, נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעים 2-3 רק במסגרת תיק זה, ביום 30.1.06 (בש"א 2485/06).

6.         מתצהירו של אלדד עולה כי לאריה נודע על ההסכם השני לכל המאוחר כחודש  לאחר חתימתו (אם לא ידע על כך לפני חתימתו), שכן כבר ביום 8.2.04 פנה בא-כוחו אל מיכאל ואל עו"ד קמפלר במכתב, בו נאמר כי ההסכם השני נחתם תוך עשיית שימוש שלא כדין בייפוי-הכוח שנתן אריה לעו"ד קמפלר ובניגוד להרשאה, וכי אריה הורה לעורך דינו לפעול לביטול ההתקשרות הואיל ולא קיבל את יתרת התמורה המגיעה לו עבור הנכס לפי ההסכם הראשון (נספח ט). אין בתצהירו של אלדד הסבר לשאלה מה גרם לאריה לשלוח מכתב זה באמצעות בא-כוחו. אלדד טוען בתצהירו כי אביו " נואש מלקבל יתרת המגיע לו כמובטח" (סעיף 18). אך טענה זו, כמו הטענה במכתב כי טרם שולמה יתרת התמורה עבור הנכס - איננה מובנת. בסעיף 5(ב)(2) להסכם השני נקבע כי יתרת התשלום תשולם ביום 15.2.04, בכפוף לתשלום המיסים על-ידי אריה. בעת כתיבת המכתב הנ"ל, טרם הגיע המועד הנ"ל, וזאת גם אם נתעלם מכך שלא שולמו על ידי אריה מס שבח ומס מכירה.

            עו"ד קמפלר הגיש את הדיווח על ההסכם השני לרשויות מס שבח ביום 9.2.04, וכך גם דיווח על העסקה למינהל ביום 1.3.04 (נספח יד' לכתב התביעה). הקונים (התובעים 3-2) שילמו את מס הרכישה רק בחודש אוקטובר 2005 (נספח טו' לכתב התביעה).

7.         עו"ד קמפלר הגיב ביום 8.2.04 על מכתבו הנ"ל של בא-כוחו של אריה, באומרו כי היה זה אריה שביקש ממנו לפעול לביצוע העסקה על-פי הוראות אלדד בנו, בשל מצבו הבריאותי, וכך הוא פעל בהרשאה מלאה, לפי אישור של אלדד (נספח י' לתצהיר אלדד). יצויין כי אריה היה באותה עת כבן 75, מטופל בדיאליזה, לאחר ניתוח מעקפים, ובמצב פיזי ירוד (כך טען בא-כוחו בהליך טען הביניים - נספח כ"ב לתצהיר אלדד סעיף 1). עו"ד קמפלר מדגיש במכתבו כי הוא ביצע אך ורק עסקה בין אריה לבין התובעים 2 ו- 3, ואין לו כל נגיעה להסכם הראשון. ביום 4.3.04 הודיע עו"ד קמפלר לבא-כוחו של אריה כי דיווח למינהל על העסקה , כדי לא לפגוע בזכויות הצדדים (נספח יא' לתצהיר אלדד), וזאת בניגוד לדרישת בא-כוחו של אריה להקפיא את הטיפול בעסקה. ביום 11.7.04 דיווח עו"ד קמפלר לבא-כוחו של אריה כי דיווח על העיסקה גם לרשויות מס שבח, בהתאם להצהרה שמולאה ביום חתימת ההסכם השני, וכי התקבלה שומת מס שבח בסך 160,400 ש"ח, ושומת מס מכירה בסך 9,162 ש"ח; אריה התבקש לטפל בעניין (נספח יג' לתצהיר אלדד). בא-כוחו של אריה מחה על כך שעו"ד קמפלר המשיך לטפל בביצוע העסקה (נספחים יב' ו- יד' לתצהיר אלדד). אך בשלב זה של הדברים לא שיגר אריה מכתב על ביטול ההסכם.

8.         רק ביום 20.7.04, כחמישה וחצי חודשים לאחר משלוח המכתב הראשון בו נטען כי ההסכם השני נחתם בשמו של אריה שלא כדין, שלח בא-כוחו מכתב לעו"ד קמפלר ולתובעים, בו הודיע על ביטול ההסכם השני, וציין כי הביטול מתייחס "למען הסר ספק, גם ביחס לכל התקשרות שקדמה לה". אין בהודעת הביטול הנמקה לביטול ההסכם הראשון, אלא נטען בה כי ההסכם השני נחתם בשמו של אריה שלא כדין ובניגוד להרשאה (נספחים ט"ו, ט"ז, י"ח לתצהיר אלדד). במקביל פנה בא-כוחו של אריה למינהל בדרישה להקפיא את הטיפול בעסקה (נספח כה' לתצהיר אלדד). כך גם נעשתה פניה לבנק על מנת להודיע על ביטול העסקה עם מיכאל, ולברר מהו הסכום שהבנק העביר לאריה (נספח כו' לתצהיר אלדד).

9.         במצב הדברים המתואר לעיל, כאשר מיכאל דרש מעו"ד קמפלר להשלים את העסקה תוך שימוש ביפוי-הכוח שברשותו, בעוד שאריה הודיע על ביטול ההסכם ודרש שלא לפעול למימושו - יזם עו"ד קמפלר ביום 10.11.04 הליך של טען ביניים בבית משפט השלום פתח תקוה (ת.א. 5555/04 - נספח כ"א לתצהיר אלדד). הטוענים בהליך זה היו אריה והתובעים 2-3; מיכאל לא היה צד להליך, הואיל וההליך התייחס לאכיפת ההסכם השני, שהוא איננו צד לו (לפחות לפי הרשום). גם הודעת הפרטים שהגישו הצדדים התמקדה כל-כולה בתוקף  ההסכם השני, בלא התייחסות כלשהי להסכם הראשון. ביום 10.12.05 החליט בית המשפט כי מדובר בסכסוך בדבר בעלות בזכויות במקרקעין, שבית משפט השלום איננו מוסמך לדון  בו, והצדדים הסכימו למחיקת ההליך (נספח כ"ד לתצהיר אלדד).

10.        ביום 9.8.05 ניתן צו ניהול על ידי כונס נכסים לטובת הבנק בגין חובותיו של מיכאל. מסתבר שהלה חדל לשלם באופן סדיר את התשלומים בגין הלוואת המשכנתא שנטל לצורך רכישת הנכס עוד בחודש אוקטובר 2002, בלא כל קשר לביטול ההסכם השני, ועל כן פתח הבנק בהליכים למימוש המשכון על זכויותיו לפי ההסכם הראשון (תיק בלשכת הוצל"פ הרצליה מס' 26-0572105-6). סכום חובו של מיכאל לבנק בגין ההלוואה שקיבל בסך 270,000 ש"ח עמד ביום 16.4.09 על סך של 328,514 ש"ח  (סעיף 10 לתצהיר חדד). חדד מדגיש בתצהירו כי הבנק לא ידע כלל על ביטול ההסכם הראשון ועל חתימת ההסכם השני.

11.        לאור ההודעה על ביטול ההסכם ששלח אריה, וכיוון שעורך דינו שלח מכתבים לרשויות בדרישה להקפיא כל טיפול בביצוע העסקה, היה ברור שהליכי מימוש הזכויות בנכס יימשכו זמן רב. מיכאל אומר בתצהירו כי בנסיבות אלו ביקש התובע 2 "למשוך את השקעתו ולבטל עמי את ההתקשרות", והוא נאלץ להחזיר לו את כספי השקעתו, בתוספת סך של 1,500 דולר פיצוי, ובסך הכל: 96,750 ש"ח (נספח כז' לתצהירו). לא ברור מדברים אלו מה בדיוק היתה ההתקשרות בין מיכאל לבין התובע 2, שהרי לכאורה התובע 2 רכש את הנכס מאריה עם התובע 3, ולא נמסרו פרטים על התקשרות כלשהי בינם לבין מיכאל. כך גם לא ברור מה האינטרס של התובע 2 בתביעה שהוגשה בתיק זה, אם אכן משך את ידיו ואת השקעתו לפי ההסכם השני (לעניין זה אתייחס בהמשך).